01680 Umgang mit Software
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Risiken für den Betrieb der Unternehmens-IT können sich zunehmend durch den Umgang mit Softwarelizenzen ergeben. Daher sollten Sie interne Prozesse einrichten, die gewährleisten, dass bei der Einführung neuer IT-Systeme, Hardware oder Software nicht gegen Lizenzbedingungen verstoßen wird. Das Gleiche gilt, wenn wesentliche Prozesse geändert werden. Der Lizenzmanager, die Rechtsabteilung und alle betroffenen Unternehmensbereiche sollten informiert sein.
Der Beitrag beschreibt die verschiedenen rechtlichen Grundlagen des Erwerbs von Software und die daraus abgeleiteten Nutzungsrechte. Dabei wird der Umgang sowohl mit neuer als auch mit gebrauchter Software betrachtet. Zudem wird gezeigt, wann Softwarehersteller auf einem Lizenzaudit bestehen dürfen und wann nicht. von: |
1 Einführung
Risiken im Umgang mit Softwarelizenzen
Risiken für den Betrieb der Unternehmens-IT können sich zunehmend durch den Umgang mit Softwarelizenzen ergeben. Beispielsweise bergen Lizenzaudits nicht nur das Risiko erhöhter Lizenzkosten und Nachzahlungen, sondern im Fall des festgestellten Lizenzverstoßes auch das Risiko der Unterlassungsverfügung. Dadurch kann der Rechteinhaber innerhalb weniger Stunden oder Tage eine gerichtliche Anordnung erreichen, die es dem Unternehmen verbietet, die Software weiter einzusetzen. Deshalb ist es für ein Unternehmen notwendig, den aktuellen Lizenzbestand zu kennen und die Grenzen der zulässigen Nutzung bestimmen zu können. Aber Risiken treten nicht erst beim Einsatz der Software auf. Bereits beim Einkaufsprozess sollten informierte Procurementabteilungen die verschiedenen Vertriebsmodelle bei Software richtig einordnen können.
Risiken für den Betrieb der Unternehmens-IT können sich zunehmend durch den Umgang mit Softwarelizenzen ergeben. Beispielsweise bergen Lizenzaudits nicht nur das Risiko erhöhter Lizenzkosten und Nachzahlungen, sondern im Fall des festgestellten Lizenzverstoßes auch das Risiko der Unterlassungsverfügung. Dadurch kann der Rechteinhaber innerhalb weniger Stunden oder Tage eine gerichtliche Anordnung erreichen, die es dem Unternehmen verbietet, die Software weiter einzusetzen. Deshalb ist es für ein Unternehmen notwendig, den aktuellen Lizenzbestand zu kennen und die Grenzen der zulässigen Nutzung bestimmen zu können. Aber Risiken treten nicht erst beim Einsatz der Software auf. Bereits beim Einkaufsprozess sollten informierte Procurementabteilungen die verschiedenen Vertriebsmodelle bei Software richtig einordnen können.
Nachfolgend geben wir einen Überblick über die wesentlichen rechtlichen Anforderungen in diesen Bereichen. Sie gewähren einen ersten Einblick.
2 Umgang mit Software
Im Zeitalter der Digitalisierung führen neue Trends wie Industrie 4.0 und das Internet der Dinge dazu, dass bislang analoge Gegenstände digital werden. Ein wesentlicher Treiber dieser Entwicklung ist die zugrunde liegende Software. Software ist im Unternehmensalltag allgegenwärtig und aus ihr nicht mehr wegzudenken. Dies zeigt sich unter anderem dann, wenn Probleme an einer Software zu Stillständen und Ausfällen führen und damit nicht selten unternehmensweite Auswirkungen haben. Neben technischen Problemen können aber auch rechtliche Themen dazu führen, dass die Software im Unternehmen nicht wie geplant eingesetzt werden kann. Deshalb stellen wir in diesem Abschnitt die wesentlichen rechtlichen Themenfelder für den Umgang mit Software im Unternehmen vor.
2.1 Erwerb von Software
Was soll der Softwarevertrag regeln?
Um einen Softwarevertrag bewerten zu können, ist zunächst zu klären, was genau Vertragsgegenstand werden soll. Denn um eine Software nutzen zu können, müssen zwei Ebenen betrachtet werden: zum einen die Software selbst, d. h. eine Kopie des Programmcodes, zum anderen das Recht, die Software nutzen zu dürfen. Insoweit folgt der Erwerb einer Software anderen Spielregeln als beispielsweise der Erwerb eines Autos: Bei einem Autokauf ist der Käufer, hat er das Eigentum einmal erlangt, berechtigt, dass Auto zu nutzen. Bei Software genügt der Eigentumserwerb an der Programmkopie jedoch nicht. Zusätzlich müssen noch Nutzungsrechte eingeräumt werden, bevor die Software genutzt werden darf.
Um einen Softwarevertrag bewerten zu können, ist zunächst zu klären, was genau Vertragsgegenstand werden soll. Denn um eine Software nutzen zu können, müssen zwei Ebenen betrachtet werden: zum einen die Software selbst, d. h. eine Kopie des Programmcodes, zum anderen das Recht, die Software nutzen zu dürfen. Insoweit folgt der Erwerb einer Software anderen Spielregeln als beispielsweise der Erwerb eines Autos: Bei einem Autokauf ist der Käufer, hat er das Eigentum einmal erlangt, berechtigt, dass Auto zu nutzen. Bei Software genügt der Eigentumserwerb an der Programmkopie jedoch nicht. Zusätzlich müssen noch Nutzungsrechte eingeräumt werden, bevor die Software genutzt werden darf.
Der Begriff „Lizenz”
Ausgangspunkt für den Erwerb der Software ist der Vertrag zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer. Häufig wird in diesem Zusammenhang von einem Lizenzvertrag gesprochen. Dieser Begriff ist jedoch irreführend. Das deutsche Recht kennt keinen Lizenzvertrag als Vertragsart. Der Begriff ist dem anglo-amerikanischen Rechtsraum entlehnt. Zudem bezeichnet der Begriff der Lizenz (nur) das Nutzungsrecht. Der Softwarevertrag betrifft aber zwei Ebenen: die Übertragung des Eigentums (oder zumindest einer Gebrauchsbefugnis) an der Programmkopie und die urheberrechtliche Dimension der Nutzungsrechte. Beide Ebenen sind im Grundsatz voneinander unabhängig und beeinflussen einander nicht.
Ausgangspunkt für den Erwerb der Software ist der Vertrag zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer. Häufig wird in diesem Zusammenhang von einem Lizenzvertrag gesprochen. Dieser Begriff ist jedoch irreführend. Das deutsche Recht kennt keinen Lizenzvertrag als Vertragsart. Der Begriff ist dem anglo-amerikanischen Rechtsraum entlehnt. Zudem bezeichnet der Begriff der Lizenz (nur) das Nutzungsrecht. Der Softwarevertrag betrifft aber zwei Ebenen: die Übertragung des Eigentums (oder zumindest einer Gebrauchsbefugnis) an der Programmkopie und die urheberrechtliche Dimension der Nutzungsrechte. Beide Ebenen sind im Grundsatz voneinander unabhängig und beeinflussen einander nicht.
Art der Nutzung?
Welche Art von Vertrag dem Erwerb zugrunde liegt, richtet sich vielmehr nach dem beabsichtigten Nutzungsumfang. Dafür ist unter anderem entscheidend, ob die Software auf Dauer oder nur zur befristeten Nutzung überlassen wird, ob die Software individuell erstellt wird oder ob es sich um eine Standardsoftware handelt. Die rechtlichen Vorgaben für diese Verträge sind im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Die in Betracht kommenden Vertragsarten sind der Kaufvertrag gemäß § 433 BGB, der Mietvertrag gemäß § 535 BGB sowie der Werkvertrag gemäß § 631 BGB (s. a. Abbildung 1).
Welche Art von Vertrag dem Erwerb zugrunde liegt, richtet sich vielmehr nach dem beabsichtigten Nutzungsumfang. Dafür ist unter anderem entscheidend, ob die Software auf Dauer oder nur zur befristeten Nutzung überlassen wird, ob die Software individuell erstellt wird oder ob es sich um eine Standardsoftware handelt. Die rechtlichen Vorgaben für diese Verträge sind im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Die in Betracht kommenden Vertragsarten sind der Kaufvertrag gemäß § 433 BGB, der Mietvertrag gemäß § 535 BGB sowie der Werkvertrag gemäß § 631 BGB (s. a. Abbildung 1).
2.1.1 Kauf von Software
Was ist ein Kaufvertrag?
Ein Kaufvertrag liegt regelmäßig dann vor, wenn es sich bei der Software um Standardsoftware handelt, die nicht an die Bedürfnisse des Käufers angepasst und auf Dauer überlassen wird. Ein Indiz für einen Kaufvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien ein einmaliges Entgelt (im Gegensatz zu einem laufenden Entgelt) vereinbart haben. Bei einem Kaufvertrag ist der Verkäufer der Software verpflichtet, dem Käufer die Software zu übergeben und das Eigentum an der Software zu verschaffen. Der Verkäufer muss dem Käufer die Software frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen. Demgegenüber ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Software abzunehmen.
Ein Kaufvertrag liegt regelmäßig dann vor, wenn es sich bei der Software um Standardsoftware handelt, die nicht an die Bedürfnisse des Käufers angepasst und auf Dauer überlassen wird. Ein Indiz für einen Kaufvertrag liegt vor, wenn die Vertragsparteien ein einmaliges Entgelt (im Gegensatz zu einem laufenden Entgelt) vereinbart haben. Bei einem Kaufvertrag ist der Verkäufer der Software verpflichtet, dem Käufer die Software zu übergeben und das Eigentum an der Software zu verschaffen. Der Verkäufer muss dem Käufer die Software frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen. Demgegenüber ist der Käufer verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Software abzunehmen.
Mängelrechte: Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadenersatz
Treten Mängel bei der Software auf, kann der Käufer Mängelrechte geltend machen. Dazu zählen vorrangig die sog. Nacherfüllung, das heißt die Behebung des Mangels, aber auch Rücktritt, Minderung und Schadenersatz. Wichtig ist dabei, dass sich der rechtliche Begriff des Mangels vom technischen Begriff unterscheidet: Der Jurist versteht unter einem Mangel eine Abweichung zwischen der Sollbeschaffenheit und der Istbeschaffenheit der Software. Die Sollbeschaffenheit wird dabei vorrangig anhand der vereinbarten Beschaffenheit ermittelt, wie sie vorrangig in der Leistungsbeschreibung festgelegt wurde. Hingegen versteht der Techniker unter einem Mangel eine technische Störung beim Ablauf der Software. In den meisten Fällen stimmt die Bewertung überein, so dass eine technische Störung oft auch einen Mangel im rechtlichen Sinn darstellt und der Erwerber seine Mängelrechte geltend machen kann. Aus technischer Sicht werden technische Störungen der Software aber häufig als unvermeidlich angesehen, weshalb man in Verträgen oft den Hinweis liest, dass Software nie fehlerfrei sei kann. In rechtlicher Hinsicht ist der Verkäufer aber dazu verpflichtet, eine mangelfreie Software zu liefern. Eine entsprechende Vertragsklausel ist deshalb in den meisten Fällen unwirksam und schützt den Verkäufer nicht. Möchte der Verkäufer die Grenzen der Leistungsfähigkeit seiner Software beschreiben, kann er dies im Rahmen der Leistungsbeschreibung tun. Dabei ist darauf zu achten, dass die Beschreibung nicht eine (unzulässige) Haftungsbeschränkung darstellt. Dieses Beispiel zeigt aber die Relevanz der Leistungsbeschreibung, die vor Abschluss des Vertrags daher genau geprüft werden sollte.
Treten Mängel bei der Software auf, kann der Käufer Mängelrechte geltend machen. Dazu zählen vorrangig die sog. Nacherfüllung, das heißt die Behebung des Mangels, aber auch Rücktritt, Minderung und Schadenersatz. Wichtig ist dabei, dass sich der rechtliche Begriff des Mangels vom technischen Begriff unterscheidet: Der Jurist versteht unter einem Mangel eine Abweichung zwischen der Sollbeschaffenheit und der Istbeschaffenheit der Software. Die Sollbeschaffenheit wird dabei vorrangig anhand der vereinbarten Beschaffenheit ermittelt, wie sie vorrangig in der Leistungsbeschreibung festgelegt wurde. Hingegen versteht der Techniker unter einem Mangel eine technische Störung beim Ablauf der Software. In den meisten Fällen stimmt die Bewertung überein, so dass eine technische Störung oft auch einen Mangel im rechtlichen Sinn darstellt und der Erwerber seine Mängelrechte geltend machen kann. Aus technischer Sicht werden technische Störungen der Software aber häufig als unvermeidlich angesehen, weshalb man in Verträgen oft den Hinweis liest, dass Software nie fehlerfrei sei kann. In rechtlicher Hinsicht ist der Verkäufer aber dazu verpflichtet, eine mangelfreie Software zu liefern. Eine entsprechende Vertragsklausel ist deshalb in den meisten Fällen unwirksam und schützt den Verkäufer nicht. Möchte der Verkäufer die Grenzen der Leistungsfähigkeit seiner Software beschreiben, kann er dies im Rahmen der Leistungsbeschreibung tun. Dabei ist darauf zu achten, dass die Beschreibung nicht eine (unzulässige) Haftungsbeschränkung darstellt. Dieses Beispiel zeigt aber die Relevanz der Leistungsbeschreibung, die vor Abschluss des Vertrags daher genau geprüft werden sollte.
Zusätzliche Leistungen
In der Praxis sind die gesetzlichen Mängelrechte oft nicht ausreichend, da die Zeiträume, in denen ein Mangel beseitigt werden muss, zu lang sind. Andere vom Erwerber gewünschte Leistungen, wie zum Beispiel eine Supporthotline, müssen unter einem Kaufvertrag nicht zwingend angeboten werden. Deshalb legen die Käufer häufig Wert darauf, diese zusätzlichen Leistungen durch einen Wartungsvertrag zu erwerben.
In der Praxis sind die gesetzlichen Mängelrechte oft nicht ausreichend, da die Zeiträume, in denen ein Mangel beseitigt werden muss, zu lang sind. Andere vom Erwerber gewünschte Leistungen, wie zum Beispiel eine Supporthotline, müssen unter einem Kaufvertrag nicht zwingend angeboten werden. Deshalb legen die Käufer häufig Wert darauf, diese zusätzlichen Leistungen durch einen Wartungsvertrag zu erwerben.
2.1.2 Miete von Software
Was ist ein Mietvertrag?
Ein Mietvertrag liegt regelmäßig vor, wenn die Nutzung der Software für einen befristeten Zeitraum vereinbart ist. Ein Indiz für einen Mietvertrag ist eine wiederkehrende, in der Regel monatliche, Vergütung. Zudem ist in dem Vertrag häufig eine Laufzeit vorgesehen. In der Praxis werden Softwaremietverträge nicht als solche bezeichnet. Geläufiger sind Begriffe wie Application Service Providing, Software as a Service (SaaS) oder häufiger auch Cloud-Dienste. Anders als bei einem Kaufvertrag wird bei der Softwaremiete nicht das Eigentum an der Software übertragen, sondern lediglich die Gebrauchsmöglichkeit der Software für die Laufzeit des Vertrags eingeräumt. Zudem muss der Vermieter die Software in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen und diesen Zustand während der Mietzeit erhalten. Der Mieter ist zur Zahlung der Miete verpflichtet.
Ein Mietvertrag liegt regelmäßig vor, wenn die Nutzung der Software für einen befristeten Zeitraum vereinbart ist. Ein Indiz für einen Mietvertrag ist eine wiederkehrende, in der Regel monatliche, Vergütung. Zudem ist in dem Vertrag häufig eine Laufzeit vorgesehen. In der Praxis werden Softwaremietverträge nicht als solche bezeichnet. Geläufiger sind Begriffe wie Application Service Providing, Software as a Service (SaaS) oder häufiger auch Cloud-Dienste. Anders als bei einem Kaufvertrag wird bei der Softwaremiete nicht das Eigentum an der Software übertragen, sondern lediglich die Gebrauchsmöglichkeit der Software für die Laufzeit des Vertrags eingeräumt. Zudem muss der Vermieter die Software in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen und diesen Zustand während der Mietzeit erhalten. Der Mieter ist zur Zahlung der Miete verpflichtet.
Mängelrecht: Kündigung
Auch bei einem Mietvertrag stehen dem Mieter bei Mängeln Mängelrechte zu. Neben Ansprüchen zum Beispiel auf Mängelbeseitigung und Schadenersatz kann der Mieter unter Umständen auch zur Kündigung des Vertrags berechtigt sein. Kann ein Mangel also nicht beseitigt werden, kann der Mieter durch eine Kündigung des Vertrags zeitnah zu einem anderen Anbieter wechseln, wenn die Migration zwischen den einsetzbaren Softwareapplikationen weitgehend unproblematisch möglich ist.
Auch bei einem Mietvertrag stehen dem Mieter bei Mängeln Mängelrechte zu. Neben Ansprüchen zum Beispiel auf Mängelbeseitigung und Schadenersatz kann der Mieter unter Umständen auch zur Kündigung des Vertrags berechtigt sein. Kann ein Mangel also nicht beseitigt werden, kann der Mieter durch eine Kündigung des Vertrags zeitnah zu einem anderen Anbieter wechseln, wenn die Migration zwischen den einsetzbaren Softwareapplikationen weitgehend unproblematisch möglich ist.
Wartungsleistungen
In der Praxis ist es zudem üblich, dass der Softwarehersteller im Rahmen der Softwaremiete zugleich Wartungsleistungen erbringt. Denn anders als beim Kaufvertrag schuldet der Vermieter die Mangelfreiheit nicht nur zum Zeitpunkt der Übergabe, sondern während der gesamten Vertragsdauer. Neben den bereits aufgrund des Gesetzes geschuldeten Mängelrechten werden von Softwareherstellern im Rahmen der Softwaremiete unmittelbar auch Wartungsleistungen als Teil des Vertrags angeboten. Die Mehrkosten für die Wartung sind in der monatlichen Vergütung enthalten. Tritt in einem solchen Fall ein Mangel auf, kann der Mieter neben den gesetzlichen Mängelansprüchen auf die erweiterten Serviceangebote aus dem Wartungsvertrag zugreifen.
In der Praxis ist es zudem üblich, dass der Softwarehersteller im Rahmen der Softwaremiete zugleich Wartungsleistungen erbringt. Denn anders als beim Kaufvertrag schuldet der Vermieter die Mangelfreiheit nicht nur zum Zeitpunkt der Übergabe, sondern während der gesamten Vertragsdauer. Neben den bereits aufgrund des Gesetzes geschuldeten Mängelrechten werden von Softwareherstellern im Rahmen der Softwaremiete unmittelbar auch Wartungsleistungen als Teil des Vertrags angeboten. Die Mehrkosten für die Wartung sind in der monatlichen Vergütung enthalten. Tritt in einem solchen Fall ein Mangel auf, kann der Mieter neben den gesetzlichen Mängelansprüchen auf die erweiterten Serviceangebote aus dem Wartungsvertrag zugreifen.
2.1.3 Erstellung von Individualsoftware
Was ist ein Werkvertrag?
Benötigt ein Unternehmen speziell auf seine Bedürfnisse zugeschnittene Software, die individuell programmiert werden soll, handelt es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag. Der Werkunternehmer ist dazu verpflichtet, die vereinbarte Software zu erstellen, während der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung zahlen muss. Auch bei dem Werkvertrag kommt es entscheidend auf die Leistungsbeschreibung an, die festlegt, welches Werk der Werkunternehmer erstellen muss.
Benötigt ein Unternehmen speziell auf seine Bedürfnisse zugeschnittene Software, die individuell programmiert werden soll, handelt es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag. Der Werkunternehmer ist dazu verpflichtet, die vereinbarte Software zu erstellen, während der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung zahlen muss. Auch bei dem Werkvertrag kommt es entscheidend auf die Leistungsbeschreibung an, die festlegt, welches Werk der Werkunternehmer erstellen muss.
Lasten-/Pflichtenheft
Klassisch wird dabei zunächst ein Lastenheft und auf dessen Basis dann ein Pflichtenheft erstellt. Das Lastenheft beschreibt die Anforderungen, die das Unternehmen an eine Software stellt. Die Anforderungen sind dabei regelmäßig abstrakt und losgelöst von einer konkreten Software. Das Pflichtenheft setzt die Anforderungen des Lastenhefts, bezogen auf eine konkrete Software, um. Im Pflichtenheft kann dann zum Beispiel festgehalten sein, dass konkrete Anforderungen des Lastenhefts bereits im Standard der Software enthalten sind und diese Funktionen somit nicht mehr individuell programmiert werden müssen. Genauso kann aber festgelegt sein, dass eine Funktion nicht oder nicht vollständig in der Software abgebildet ist. Die Funktion muss dann individuell programmiert werden. Während das Lastenheft häufig ausschließlich vom Auftraggeber erstellt wird, ist das Pflichtenheft bereits das Ergebnis der gemeinsamen Zusammenarbeit. Das Pflichtenheft legt dann die konkretisierte Sollbeschaffenheit der Software fest, an der der Werkunternehmer sich messen lassen muss. Der Auftraggeber muss daher sicherstellen, dass alle Anforderungen aus seinem Lastenheft auch in das Pflichtenheft übertragen worden sind.
Klassisch wird dabei zunächst ein Lastenheft und auf dessen Basis dann ein Pflichtenheft erstellt. Das Lastenheft beschreibt die Anforderungen, die das Unternehmen an eine Software stellt. Die Anforderungen sind dabei regelmäßig abstrakt und losgelöst von einer konkreten Software. Das Pflichtenheft setzt die Anforderungen des Lastenhefts, bezogen auf eine konkrete Software, um. Im Pflichtenheft kann dann zum Beispiel festgehalten sein, dass konkrete Anforderungen des Lastenhefts bereits im Standard der Software enthalten sind und diese Funktionen somit nicht mehr individuell programmiert werden müssen. Genauso kann aber festgelegt sein, dass eine Funktion nicht oder nicht vollständig in der Software abgebildet ist. Die Funktion muss dann individuell programmiert werden. Während das Lastenheft häufig ausschließlich vom Auftraggeber erstellt wird, ist das Pflichtenheft bereits das Ergebnis der gemeinsamen Zusammenarbeit. Das Pflichtenheft legt dann die konkretisierte Sollbeschaffenheit der Software fest, an der der Werkunternehmer sich messen lassen muss. Der Auftraggeber muss daher sicherstellen, dass alle Anforderungen aus seinem Lastenheft auch in das Pflichtenheft übertragen worden sind.
Abnahmeprotokoll
Ob der Werkunternehmer sämtliche Vorgaben des Pflichtenhefts umgesetzt hat, wird durch den Auftraggeber während der Abnahme überprüft. Ist die erbrachte Leistung im Wesentlichen vertragsgemäß, muss der Auftraggeber die Abnahme erklären. Etwaige während der Abnahme festgestellte unwesentliche Mängel sollten im Abnahmeprotokoll dokumentiert werden und sind vom Werkunternehmen im Nachgang zu beheben. Werden allerdings wesentliche Mängel identifiziert, kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern. Der Auftragnehmer bleibt dann verpflichtet, die Software in einen vertragsgemäßen Zustand zu bringen.
Ob der Werkunternehmer sämtliche Vorgaben des Pflichtenhefts umgesetzt hat, wird durch den Auftraggeber während der Abnahme überprüft. Ist die erbrachte Leistung im Wesentlichen vertragsgemäß, muss der Auftraggeber die Abnahme erklären. Etwaige während der Abnahme festgestellte unwesentliche Mängel sollten im Abnahmeprotokoll dokumentiert werden und sind vom Werkunternehmen im Nachgang zu beheben. Werden allerdings wesentliche Mängel identifiziert, kann der Auftraggeber die Abnahme verweigern. Der Auftragnehmer bleibt dann verpflichtet, die Software in einen vertragsgemäßen Zustand zu bringen.
Zeitpunkt der Abnahme
Mit der Abnahme hängen verschiedene, für die Vertragsparteien wichtige Änderungen in der Vertragsbeziehung zusammen. Nach dem Gesetz wird erst mit der Abnahme die Vergütung fällig. In der Praxis wird dazu im Vertrag aber regelmäßig eine abweichende Vereinbarung getroffen. Vor der Abnahme ist der Werkunternehmer verpflichtet nachzuweisen, dass die Software in einem vertragsgemäßen Gebrauchszustand ist. Nach der Abnahme trifft diese Beweislast den Auftraggeber. Zudem kann der Auftraggeber ab der Abnahme seine Mängelrechte ausüben, wenn die Software mangelhaft ist.
Mit der Abnahme hängen verschiedene, für die Vertragsparteien wichtige Änderungen in der Vertragsbeziehung zusammen. Nach dem Gesetz wird erst mit der Abnahme die Vergütung fällig. In der Praxis wird dazu im Vertrag aber regelmäßig eine abweichende Vereinbarung getroffen. Vor der Abnahme ist der Werkunternehmer verpflichtet nachzuweisen, dass die Software in einem vertragsgemäßen Gebrauchszustand ist. Nach der Abnahme trifft diese Beweislast den Auftraggeber. Zudem kann der Auftraggeber ab der Abnahme seine Mängelrechte ausüben, wenn die Software mangelhaft ist.
Sonderfall: Agile Programmierung
In vertraglicher Hinsicht problematisch ist die Erstellung von Individualsoftware im Wege der agilen Programmierung. Bei dieser Vorgehensweise fehlt eine vorab festgelegte Sollbeschaffenheit; vielmehr haben sich die Parteien auf grobe Eckpunkte geeinigt. Die Details werden dann in enger Kooperation zwischen den Vertragsparteien während der Programmierung festgelegt. Aufgrund dieser Nähe und der fehlenden Dokumentation ist es deshalb oft schwierig, die geschuldete Sollbeschaffenheit zu ermitteln. Diese ist aber Voraussetzung dafür, dass etwaige Mängelrechte geltend gemacht werden können. Möchte man eine Software im Wege der agilen Programmierung erstellen lassen, ist daher darauf zu achten, dass die Sollbeschaffenheit eindeutig als solche dokumentiert ist. Zudem müssen die Rollen und Verantwortlichkeiten von Auftraggeber und Werkunternehmer eindeutig festgelegt werden. Andernfalls droht das Risiko, dass der Werkunternehmer seine eigene Leistung abnimmt.
In vertraglicher Hinsicht problematisch ist die Erstellung von Individualsoftware im Wege der agilen Programmierung. Bei dieser Vorgehensweise fehlt eine vorab festgelegte Sollbeschaffenheit; vielmehr haben sich die Parteien auf grobe Eckpunkte geeinigt. Die Details werden dann in enger Kooperation zwischen den Vertragsparteien während der Programmierung festgelegt. Aufgrund dieser Nähe und der fehlenden Dokumentation ist es deshalb oft schwierig, die geschuldete Sollbeschaffenheit zu ermitteln. Diese ist aber Voraussetzung dafür, dass etwaige Mängelrechte geltend gemacht werden können. Möchte man eine Software im Wege der agilen Programmierung erstellen lassen, ist daher darauf zu achten, dass die Sollbeschaffenheit eindeutig als solche dokumentiert ist. Zudem müssen die Rollen und Verantwortlichkeiten von Auftraggeber und Werkunternehmer eindeutig festgelegt werden. Andernfalls droht das Risiko, dass der Werkunternehmer seine eigene Leistung abnimmt.
Werk- vs. Dienstvertrag
Die im Zusammenhang mit individuell anzupassender oder herzustellender Software häufig anzutreffende Auffassung, ein Werkvertrag unterscheide sich von einem Dienstvertrag dadurch, dass ein Werkvertrag immer unter einem Festpreis erfolge, der Dienstvertrag hingegen nach Aufwand vergütet werde, ist im Übrigen unzutreffend. Die Einordnung eines Vertrags als Werk- oder Dienstvertrag (der hinsichtlich der gesetzlichen Folgen für den Dienstleister, sprich das Softwareunternehmen, günstiger ist) lässt sich nicht an der Vergütungsvereinbarung festmachen. Im Übrigen auch nicht durch die Bezeichnung des Vertrags als Werk- oder eben Dienstvertrag. Der Vertragstyp bestimmt sich allein aufgrund der zu erbringenden Leistung selbst. Soll ein bestimmter Erfolg erzielt werden (beispielsweise die Erstellung einer bestimmten Software) und kommt es dem Auftraggeber ausschließlich auf diesen Erfolg an, so liegt unabhängig von der Vergütungsregelung oder der Vertragsbezeichnung stets ein Werkvertrag vor. Die Vergütungsregelung kann jedoch ein Indiz für die jeweilige Vertragsart sein.
Die im Zusammenhang mit individuell anzupassender oder herzustellender Software häufig anzutreffende Auffassung, ein Werkvertrag unterscheide sich von einem Dienstvertrag dadurch, dass ein Werkvertrag immer unter einem Festpreis erfolge, der Dienstvertrag hingegen nach Aufwand vergütet werde, ist im Übrigen unzutreffend. Die Einordnung eines Vertrags als Werk- oder Dienstvertrag (der hinsichtlich der gesetzlichen Folgen für den Dienstleister, sprich das Softwareunternehmen, günstiger ist) lässt sich nicht an der Vergütungsvereinbarung festmachen. Im Übrigen auch nicht durch die Bezeichnung des Vertrags als Werk- oder eben Dienstvertrag. Der Vertragstyp bestimmt sich allein aufgrund der zu erbringenden Leistung selbst. Soll ein bestimmter Erfolg erzielt werden (beispielsweise die Erstellung einer bestimmten Software) und kommt es dem Auftraggeber ausschließlich auf diesen Erfolg an, so liegt unabhängig von der Vergütungsregelung oder der Vertragsbezeichnung stets ein Werkvertrag vor. Die Vergütungsregelung kann jedoch ein Indiz für die jeweilige Vertragsart sein.
2.2 Nutzungsrechte
Wie darf die Software eingesetzt werden?
Bei dem Erwerb von Software kommt den Nutzungsrechten besondere Bedeutung zu, denn die Nutzungsrechte regeln im Detail, wie die Software eingesetzt werden darf. Ohne ein entsprechendes Nutzungsrecht darf eine Software nicht benutzt werden. Ausgangspunkt ist das Urhebergesetz (UrhG), das maßgeblich festlegt, unter welchen Bedingungen Nutzungsrechte eingeräumt werden können. Abhängig vom geplanten Nutzungsumfang, werden diese Nutzungsrechte entweder bereits durch das Urhebergesetz eingeräumt oder müssen durch eine vertragliche Vereinbarung ausdrücklich eingeräumt werden.
Bei dem Erwerb von Software kommt den Nutzungsrechten besondere Bedeutung zu, denn die Nutzungsrechte regeln im Detail, wie die Software eingesetzt werden darf. Ohne ein entsprechendes Nutzungsrecht darf eine Software nicht benutzt werden. Ausgangspunkt ist das Urhebergesetz (UrhG), das maßgeblich festlegt, unter welchen Bedingungen Nutzungsrechte eingeräumt werden können. Abhängig vom geplanten Nutzungsumfang, werden diese Nutzungsrechte entweder bereits durch das Urhebergesetz eingeräumt oder müssen durch eine vertragliche Vereinbarung ausdrücklich eingeräumt werden.
Installieren = Vervielfältigen
Zunächst muss man wissen, dass das Installieren und Ablaufenlassen einer Software juristisch als Vervielfältigung der Software eingestuft wird. Denn die Software muss dafür ganz oder teilweise auf der Festplatte und in den Arbeitsspeicher kopiert werden. Die Vervielfältigung eines urheberrechtlich geschützten Werks ist aber grundsätzlich nur mit Zustimmung des Rechteinhabers gestattet. Bei Software würde dies bedeuten, dass der bloße Einsatz der Software (sogenannter Werkgenuss) ohne Zustimmung des Rechteinhabers nicht möglich wäre. So weit reicht das Urheberrecht aber grundsätzlich nicht. Hat der Urheber sein Werk einmal veröffentlicht, kann er den Werkgenuss nicht mehr untersagen. Aus diesem Grund ist jeder dazu berechtigt, ein Bild zu betrachten oder ein Buch zu lesen, ohne dass es dafür der Erlaubnis des Malers oder des Autors bedarf.
Zunächst muss man wissen, dass das Installieren und Ablaufenlassen einer Software juristisch als Vervielfältigung der Software eingestuft wird. Denn die Software muss dafür ganz oder teilweise auf der Festplatte und in den Arbeitsspeicher kopiert werden. Die Vervielfältigung eines urheberrechtlich geschützten Werks ist aber grundsätzlich nur mit Zustimmung des Rechteinhabers gestattet. Bei Software würde dies bedeuten, dass der bloße Einsatz der Software (sogenannter Werkgenuss) ohne Zustimmung des Rechteinhabers nicht möglich wäre. So weit reicht das Urheberrecht aber grundsätzlich nicht. Hat der Urheber sein Werk einmal veröffentlicht, kann er den Werkgenuss nicht mehr untersagen. Aus diesem Grund ist jeder dazu berechtigt, ein Bild zu betrachten oder ein Buch zu lesen, ohne dass es dafür der Erlaubnis des Malers oder des Autors bedarf.
Bestimmungsgemäße Benutzung
Für Computerprogramme hat der Gesetzgeber deshalb festgelegt, dass die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung sowie die Bearbeitung eines Computerprogramms ohne Zustimmung des Urhebers zulässig sind, wenn diese für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den berechtigten Erwerber notwendig sind. Damit will der Gesetzgeber grundsätzlich den Werkgenuss bei Software von der Zustimmung des Rechteinhabers entkoppeln. Die bestimmungsgemäße Benutzung eines Computerprogramms ist jedoch sehr eng zu verstehen. Regelmäßig erfasst dies nur das Recht, die Software auf einem Computer zu installieren, sie zu starten und zu verwenden. Eine Bearbeitung der Software ist nur ausnahmsweise Teil der bestimmungsgemäßen Benutzung. Auch wenn die Einzelheiten umstritten sind, hat der Gesetzgeber durch diese Regelungen eine gesetzliche Nutzungsberechtigung geschaffen. Insoweit ist eine Zustimmung des Softwareherstellers nicht mehr erforderlich.
Für Computerprogramme hat der Gesetzgeber deshalb festgelegt, dass die dauerhafte oder vorübergehende Vervielfältigung sowie die Bearbeitung eines Computerprogramms ohne Zustimmung des Urhebers zulässig sind, wenn diese für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den berechtigten Erwerber notwendig sind. Damit will der Gesetzgeber grundsätzlich den Werkgenuss bei Software von der Zustimmung des Rechteinhabers entkoppeln. Die bestimmungsgemäße Benutzung eines Computerprogramms ist jedoch sehr eng zu verstehen. Regelmäßig erfasst dies nur das Recht, die Software auf einem Computer zu installieren, sie zu starten und zu verwenden. Eine Bearbeitung der Software ist nur ausnahmsweise Teil der bestimmungsgemäßen Benutzung. Auch wenn die Einzelheiten umstritten sind, hat der Gesetzgeber durch diese Regelungen eine gesetzliche Nutzungsberechtigung geschaffen. Insoweit ist eine Zustimmung des Softwareherstellers nicht mehr erforderlich.
Nutzungsrechte
Tatsächlich reichen die gesetzlichen Mindestrechte für den beabsichtigen Einsatzzweck oft nicht aus. Deshalb werden im Vertrag weitergehende Nutzungsrechte vereinbart. Der Softwareersteller (Urheber) kann dem Erwerber das Recht einräumen, die Software für einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht), § 31 UrhG. Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. Bei der Vereinbarung der Nutzungsrechte ist zunächst festzulegen, ob es sich um ein einfaches oder ein ausschließliches Nutzungsrecht handelt. Das einfache Nutzungsrecht berechtigt den Erwerber neben anderen Erwerbern dazu, die Software zu nutzen. Hingegen berechtigt das ausschließliche Nutzungsrecht allein den Erwerber unter Ausschluss aller anderen Personen dazu, die Software zu nutzen.
Tatsächlich reichen die gesetzlichen Mindestrechte für den beabsichtigen Einsatzzweck oft nicht aus. Deshalb werden im Vertrag weitergehende Nutzungsrechte vereinbart. Der Softwareersteller (Urheber) kann dem Erwerber das Recht einräumen, die Software für einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht), § 31 UrhG. Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. Bei der Vereinbarung der Nutzungsrechte ist zunächst festzulegen, ob es sich um ein einfaches oder ein ausschließliches Nutzungsrecht handelt. Das einfache Nutzungsrecht berechtigt den Erwerber neben anderen Erwerbern dazu, die Software zu nutzen. Hingegen berechtigt das ausschließliche Nutzungsrecht allein den Erwerber unter Ausschluss aller anderen Personen dazu, die Software zu nutzen.
Erweiterte Nutzungsrechte
Will der Erwerber die Software nicht nur für sich nutzen, sondern zum Beispiel auch konzernangehörigen Unternehmen, Lieferanten, Beratern oder Kunden die Nutzung gestatten, sollte dies ausdrücklich im Vertrag geregelt sein. Dafür kann der Erwerber entweder das Recht erlangen, auch Unterlizenzen zu erteilen (und die Software entsprechend zu vervielfältigen), oder es wird ihm gestattet, seine Nutzungsrechte auch durch andere Personen ausüben zu lassen. Im letzteren Fall erhalten die anderen Personen also kein eigenes Nutzungsrecht, sind aber berechtigt, dass Nutzungsrecht des Erwerbers auch für sich zu nutzen.
Will der Erwerber die Software nicht nur für sich nutzen, sondern zum Beispiel auch konzernangehörigen Unternehmen, Lieferanten, Beratern oder Kunden die Nutzung gestatten, sollte dies ausdrücklich im Vertrag geregelt sein. Dafür kann der Erwerber entweder das Recht erlangen, auch Unterlizenzen zu erteilen (und die Software entsprechend zu vervielfältigen), oder es wird ihm gestattet, seine Nutzungsrechte auch durch andere Personen ausüben zu lassen. Im letzteren Fall erhalten die anderen Personen also kein eigenes Nutzungsrecht, sind aber berechtigt, dass Nutzungsrecht des Erwerbers auch für sich zu nutzen.
Software weiterentwickeln
Neben weiteren Aspekten ist zudem das Recht, die Software bearbeiten zu dürfen, von besonderer Bedeutung für den Erwerber. Ist der Erwerber zur Bearbeitung berechtigt, darf er die Software selbstständig weiterentwickeln. In diesen Fällen sollte natürlich ebenfalls festgelegt werden, dass der Sourcecode der Software (einschließlich der notwendigen Dokumentation) übergeben wird. Andernfalls scheitert die Bearbeitung daran, dass der Bearbeitungsgegenstand fehlt.
Neben weiteren Aspekten ist zudem das Recht, die Software bearbeiten zu dürfen, von besonderer Bedeutung für den Erwerber. Ist der Erwerber zur Bearbeitung berechtigt, darf er die Software selbstständig weiterentwickeln. In diesen Fällen sollte natürlich ebenfalls festgelegt werden, dass der Sourcecode der Software (einschließlich der notwendigen Dokumentation) übergeben wird. Andernfalls scheitert die Bearbeitung daran, dass der Bearbeitungsgegenstand fehlt.
Vertragszweck
Aus Sicht des Erwerbers ist darauf zu achten, dass der Vertrag alle für ihn relevanten Nutzungsarten positiv benennt. Unsicherheiten gehen zu seinen Lasten. Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, wird der Umfang (und etwaige Einschränkungen) des eingeräumten Nutzungsrechts anhand des von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszwecks bestimmt.
Aus Sicht des Erwerbers ist darauf zu achten, dass der Vertrag alle für ihn relevanten Nutzungsarten positiv benennt. Unsicherheiten gehen zu seinen Lasten. Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, wird der Umfang (und etwaige Einschränkungen) des eingeräumten Nutzungsrechts anhand des von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszwecks bestimmt.
Übliche Lizenzmodelle
Softwarehersteller sind innerhalb der Grenzen des geltenden Rechts relativ frei, die konkreten Nutzungsrechte festzulegen. Entsprechend kreativ sind die Ergebnisse (s. a. Abbildung 2). Dennoch haben sich bestimmte übliche Lizenzmodelle entwickelt. Named-User-, Concurrent-User-, Floating-, Netzwerk- und Volumenlizenz sind nur einige gängige Modelle, die bestimmte Nutzungsrechte beschreiben. Daneben versuchen die Softwarehersteller Nutzungsrechte vorzusehen, die die Nutzungsberechtigung an die Leistungsfähigkeit der Hardware koppeln. Bei einer Prozessorlizenz darf die Software zum Beispiel nur auf einem System eingesetzt werden, das die zulässige Prozessorleistung nicht überschreitet. Problematisch ist der diesem Lizenzmodell zugrunde liegende Schluss von der Hardwareleistung auf die Nutzungsintensität der Software: Denn eine leistungsfähigere Hardware indiziert nicht zwingend eine intensivere Nutzung. Für Kaufverträge hat der Bundesgerichtshof Prozessorklauseln deshalb auch als urheberrechtlich unzulässige Nutzungsrechtseinschränkung eingeordnet. In einem Softwaremietvertrag könnten derartige Beschränkungen dennoch wirksam sein, da dabei kein Eigentum, sondern eine vertraglich festgelegte Gebrauchsbefugnis übertragen wird und der Erwerber nicht berechtigt ist, diese Nutzungsberechtigung weiter zu veräußern. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung entwickelt.
Softwarehersteller sind innerhalb der Grenzen des geltenden Rechts relativ frei, die konkreten Nutzungsrechte festzulegen. Entsprechend kreativ sind die Ergebnisse (s. a. Abbildung 2). Dennoch haben sich bestimmte übliche Lizenzmodelle entwickelt. Named-User-, Concurrent-User-, Floating-, Netzwerk- und Volumenlizenz sind nur einige gängige Modelle, die bestimmte Nutzungsrechte beschreiben. Daneben versuchen die Softwarehersteller Nutzungsrechte vorzusehen, die die Nutzungsberechtigung an die Leistungsfähigkeit der Hardware koppeln. Bei einer Prozessorlizenz darf die Software zum Beispiel nur auf einem System eingesetzt werden, das die zulässige Prozessorleistung nicht überschreitet. Problematisch ist der diesem Lizenzmodell zugrunde liegende Schluss von der Hardwareleistung auf die Nutzungsintensität der Software: Denn eine leistungsfähigere Hardware indiziert nicht zwingend eine intensivere Nutzung. Für Kaufverträge hat der Bundesgerichtshof Prozessorklauseln deshalb auch als urheberrechtlich unzulässige Nutzungsrechtseinschränkung eingeordnet. In einem Softwaremietvertrag könnten derartige Beschränkungen dennoch wirksam sein, da dabei kein Eigentum, sondern eine vertraglich festgelegte Gebrauchsbefugnis übertragen wird und der Erwerber nicht berechtigt ist, diese Nutzungsberechtigung weiter zu veräußern. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung entwickelt.
Lizenzmanagement aufbauen
Trotz der unterschiedlichen Bezeichnungen lassen sich bestimmte, gerade für den Erwerber relevante Leitlinien festlegen. Der Erwerber muss genau prüfen, welche Lizenzen für den beabsichtigen Einsatzzweck notwendig sind. Gleichzeitig muss es im Blick behalten, wie sich ein veränderter Einsatzzweck, neue Hardware oder eine geänderte IT-Infrastruktur auf die erworbenen Nutzungsrechte auswirken. Dafür sollte ein Lizenzmanagement aufgebaut werden.
Trotz der unterschiedlichen Bezeichnungen lassen sich bestimmte, gerade für den Erwerber relevante Leitlinien festlegen. Der Erwerber muss genau prüfen, welche Lizenzen für den beabsichtigen Einsatzzweck notwendig sind. Gleichzeitig muss es im Blick behalten, wie sich ein veränderter Einsatzzweck, neue Hardware oder eine geänderte IT-Infrastruktur auf die erworbenen Nutzungsrechte auswirken. Dafür sollte ein Lizenzmanagement aufgebaut werden.
Typische Konstellationen
Für jede der drei Vertragsarten haben sich typische Nutzungsrechtskonstellationen ergeben. Bei einem Kauf von Standardsoftware erhält der Erwerber regelmäßig ein einfaches Nutzungsrecht. Zur Bearbeitung der Standardsoftware ist er üblicherweise nicht berechtigt. Bei einer Softwaremiete werden ähnliche Nutzungsrechte eingeräumt. Allerdings werden diese nicht dauerhaft übertragen, sondern nur für die Laufzeit des Vertrags zugestanden. Bei einem Werkvertrag über die Erstellung von Individualsoftware erhält der Erwerber regelmäßig die umfassendsten Nutzungsrechte: Neben einem ausschließlichen Nutzungsrecht wird ihm zudem oft auch das Bearbeitungsrecht eingeräumt.
Für jede der drei Vertragsarten haben sich typische Nutzungsrechtskonstellationen ergeben. Bei einem Kauf von Standardsoftware erhält der Erwerber regelmäßig ein einfaches Nutzungsrecht. Zur Bearbeitung der Standardsoftware ist er üblicherweise nicht berechtigt. Bei einer Softwaremiete werden ähnliche Nutzungsrechte eingeräumt. Allerdings werden diese nicht dauerhaft übertragen, sondern nur für die Laufzeit des Vertrags zugestanden. Bei einem Werkvertrag über die Erstellung von Individualsoftware erhält der Erwerber regelmäßig die umfassendsten Nutzungsrechte: Neben einem ausschließlichen Nutzungsrecht wird ihm zudem oft auch das Bearbeitungsrecht eingeräumt.
2.3 Gebrauchte Software
Software auf Datenträgern
Neben dem Erwerb von neuer Software ist der Markt mit gebrauchter Software in den letzten Jahren stetig gewachsen. Als Gebrauchtsoftware bezeichnet man Software, die bereits einmal erworben wurde und die der Ersterwerber nun an einen Zweiterwerber weiterreicht. Weitgehend unproblematisch ist dies, wenn die Software bereits vom Ersterwerber auf einem Datenträger, zum Beispiel CD-ROM oder DVD, gekauft wurde. Der Ersterwerber kann diesen Datenträger einschließlich der Software an den Zweiterwerber weiterverkaufen. Der Ersterwerber ist dann jedoch nicht mehr zur Nutzung des Datenträgers (einschließlich etwaiger Kopien) berechtigt.
Neben dem Erwerb von neuer Software ist der Markt mit gebrauchter Software in den letzten Jahren stetig gewachsen. Als Gebrauchtsoftware bezeichnet man Software, die bereits einmal erworben wurde und die der Ersterwerber nun an einen Zweiterwerber weiterreicht. Weitgehend unproblematisch ist dies, wenn die Software bereits vom Ersterwerber auf einem Datenträger, zum Beispiel CD-ROM oder DVD, gekauft wurde. Der Ersterwerber kann diesen Datenträger einschließlich der Software an den Zweiterwerber weiterverkaufen. Der Ersterwerber ist dann jedoch nicht mehr zur Nutzung des Datenträgers (einschließlich etwaiger Kopien) berechtigt.
Lange Zeit war umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen Software weiterverkauft werden durfte. Eine Reihe von Urteilen hat nun die Anforderungen zum Handel mit sog. „Gebrauchtsoftware” präzisiert.
Software im Download
Problematisch war der Handel mit Gebrauchtsoftware, wenn die Software als Download aus dem Internet erlangt wurde. Hintergrund ist der sog. Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 69c Abs. 3 Satz 2 UrhG. Danach erschöpft sich das Verbreitungsrecht mit Ausnahme des Vermietungsrechts in Bezug auf ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms, wenn das Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde. Wurde die Programmkopie einmal verkauft, kann der Urheber den Weiterverkauf dieser Programmkopie nicht unterbinden, da sich sein Verbreitungsrecht an der Programmkopie erschöpft hat. Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen, § 17 Abs. 1 UrhG. Dabei bezieht es sich stets auf die körperliche Weitergabe des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks. Nicht vom Verbreitungsrecht erfasst ist die Weitergabe einer Programmkopie mittels Downloads. Ist die Programmkopie nicht auf einem Datenträger gespeichert, mithin also nicht verkörpert, ist nicht das Verbreitungsrecht, sondern das Recht zur öffentlichen Wiedergabe und des öffentlichen Zugänglichmachens betroffen. Wird ein Computerprogramm drahtgebunden oder drahtlos öffentlich wiedergegeben oder in der Weise öffentlich zugänglich gemacht, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist, ist dies nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers gestattet, § 69c Abs. 4 UrhG. Anders als das Verbreitungsrecht enthält diese Regelung keine dem Erschöpfungsgrundsatz entsprechende Regelung. Insoweit war umstritten, ob der Rechtsinhaber untersagen konnte, dass eine Programmkopie, die mittels Downloads in Verkehr gebracht wurde, weiter veräußert werden darf. Dagegen sprach, dass eine Regelung wie der Erschöpfungsgrundsatz hier gerade nicht vorgesehen war. Dafür sprach jedoch, dass es aus wirtschaftlicher Sicht unerheblich ist, ob die Software im Wege des Downloads oder auf einem Datenträger erworben wurde. Für den Erwerber macht es keinen Unterschied.
Problematisch war der Handel mit Gebrauchtsoftware, wenn die Software als Download aus dem Internet erlangt wurde. Hintergrund ist der sog. Erschöpfungsgrundsatz gemäß § 69c Abs. 3 Satz 2 UrhG. Danach erschöpft sich das Verbreitungsrecht mit Ausnahme des Vermietungsrechts in Bezug auf ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms, wenn das Vervielfältigungsstück mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde. Wurde die Programmkopie einmal verkauft, kann der Urheber den Weiterverkauf dieser Programmkopie nicht unterbinden, da sich sein Verbreitungsrecht an der Programmkopie erschöpft hat. Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen, § 17 Abs. 1 UrhG. Dabei bezieht es sich stets auf die körperliche Weitergabe des Originals oder eines Vervielfältigungsstücks. Nicht vom Verbreitungsrecht erfasst ist die Weitergabe einer Programmkopie mittels Downloads. Ist die Programmkopie nicht auf einem Datenträger gespeichert, mithin also nicht verkörpert, ist nicht das Verbreitungsrecht, sondern das Recht zur öffentlichen Wiedergabe und des öffentlichen Zugänglichmachens betroffen. Wird ein Computerprogramm drahtgebunden oder drahtlos öffentlich wiedergegeben oder in der Weise öffentlich zugänglich gemacht, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist, ist dies nur mit Zustimmung des Rechtsinhabers gestattet, § 69c Abs. 4 UrhG. Anders als das Verbreitungsrecht enthält diese Regelung keine dem Erschöpfungsgrundsatz entsprechende Regelung. Insoweit war umstritten, ob der Rechtsinhaber untersagen konnte, dass eine Programmkopie, die mittels Downloads in Verkehr gebracht wurde, weiter veräußert werden darf. Dagegen sprach, dass eine Regelung wie der Erschöpfungsgrundsatz hier gerade nicht vorgesehen war. Dafür sprach jedoch, dass es aus wirtschaftlicher Sicht unerheblich ist, ob die Software im Wege des Downloads oder auf einem Datenträger erworben wurde. Für den Erwerber macht es keinen Unterschied.
UsedSoft-Entscheidung des EuGH
Schließlich hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Jahr 2012 entschieden, dass auch eine Programmkopie, die über einen Download erlangt worden ist, weiterverkauft werden darf. Es kommt nicht darauf an, ob die Programmkopie körperlich weitergegeben oder elektronisch mittels Download bereitgestellt wird. Der Rechtsinhaber muss einem Weiterverkauf nicht zustimmen.
Schließlich hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Jahr 2012 entschieden, dass auch eine Programmkopie, die über einen Download erlangt worden ist, weiterverkauft werden darf. Es kommt nicht darauf an, ob die Programmkopie körperlich weitergegeben oder elektronisch mittels Download bereitgestellt wird. Der Rechtsinhaber muss einem Weiterverkauf nicht zustimmen.
Voraussetzungen Weiterverkauf
In dieser sog. UsedSoft-Entscheidung hat der EuGH den Weiterverkauf von Software an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die vom Bundesgerichtshof (BGH) weiter präzisiert wurden. Der BGH stellt vier Voraussetzungen auf, die erfüllt sein müssen, damit der Weiterverkauf der Software zulässig ist:
In dieser sog. UsedSoft-Entscheidung hat der EuGH den Weiterverkauf von Software an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, die vom Bundesgerichtshof (BGH) weiter präzisiert wurden. Der BGH stellt vier Voraussetzungen auf, die erfüllt sein müssen, damit der Weiterverkauf der Software zulässig ist:
| • | Erstens muss der Rechtsinhaber dem Ersterwerb der Programmkopie zugestimmt haben und dafür ein wirtschaftlich angemessenes Entgelt erhalten haben. Dadurch werden die wirtschaftlichen Interessen des Rechtsinhabers geschützt, der für jede Programmkopie jedenfalls einmal angemessen entlohnt werden soll. Gleichzeitig wird verhindert, dass Raubkopien handelbar werden. |
| • | Zweitens muss der Ersterwerber ein zeitlich unbefristetes Nutzungsrecht erlangt haben. Für gemietete Software scheidet ein Weiterverkauf damit aus. |
| • | Drittens müssen Ersterwerber und Rechtsinhaber einen Wartungsvertrag für die Software geschlossen haben. Andernfalls könnte die Software nicht mit den zwischenzeitlich regelmäßig erfolgten Updates und Patches weitergegeben werden, denn diese waren in der ursprünglichen Programmkopie des Ersterwerbers noch nicht enthalten. |
| • | Viertens darf der Ersterwerber die Programmkopie selbst nicht mehr nutzen. Etwaige Vervielfältigungsstücke und Installationen muss der Ersterwerber also unbrauchbar machen. Dadurch soll verhindert werden, dass die Programmkopie mehrfach verkauft oder von Erst- und Zweiterwerber gleichermaßen genutzt werden kann. Der Rechtsinhaber ist nämlich nur für eine Programmkopie entlohnt worden. |
Beweislast beim Zweiterwerber
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser vier Voraussetzungen trägt der Zweiterwerber. Die notwendigen Nachweise sollte sich der Zweiterwerber daher vom Ersterwerber übergeben lassen. Die Abbildung 3 zeigt einen möglichen Ablauf des Erwerbs von UsedSoft im Überblick.
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dieser vier Voraussetzungen trägt der Zweiterwerber. Die notwendigen Nachweise sollte sich der Zweiterwerber daher vom Ersterwerber übergeben lassen. Die Abbildung 3 zeigt einen möglichen Ablauf des Erwerbs von UsedSoft im Überblick.
Mit dem Erwerb der Gebrauchtsoftware erlangt der Zweiterwerber das Recht, die Software bestimmungsgemäß im Rahmen des § 69d UrhG zu nutzen. Wie bereits dargestellt, ist der Umfang dieses Nutzungsrechts sehr beschränkt. Sollen weitere Nutzungsrechte eingeräumt werden, zum Beispiel der volle Umfang der Nutzungsrechte des Ersterwerbers, ist dazu die Zustimmung des Rechtsinhabers erforderlich. Mittlerweile sind einige Softwarehersteller dazu übergegangen, in ihren Vertragsbedingungen den Weiterverkauf zu regeln. Dieser ist dabei unter den vorgenannten Voraussetzungen zulässig (eine Einschränkung wäre auch unwirksam). Damit das Nutzungsrecht aber im vollen Umfang übergeht, sehen diese Bedingungen dann vor, dass der Zweiterwerber sich mit dem Lizenzvertrag (und den darin enthaltenen Rechten und Pflichten) gegenüber dem Rechtsinhaber einverstanden erklärt.
2.4 Lizenzaudits
Werden die Lizenzen ordnungsgemäß eingesetzt?
Lizenzfragen kommen in Unternehmen häufig erst dann richtig ins Blickfeld, wenn ein Softwarehersteller ein Lizenzaudit ankündigt und prüfen will, ob seine Computerprogramme im jeweiligen Unternehmen ordnungsgemäß eingesetzt werden. Für Unternehmen ist ein Lizenzaudit häufig eine unangenehme Situation, drohen doch hohe Nachzahlungen für den Fall der Unterlizenzierung.
Lizenzfragen kommen in Unternehmen häufig erst dann richtig ins Blickfeld, wenn ein Softwarehersteller ein Lizenzaudit ankündigt und prüfen will, ob seine Computerprogramme im jeweiligen Unternehmen ordnungsgemäß eingesetzt werden. Für Unternehmen ist ein Lizenzaudit häufig eine unangenehme Situation, drohen doch hohe Nachzahlungen für den Fall der Unterlizenzierung.
Lizenzverstöße
Für den Fall des Lizenzverstoßes gibt das Urhebergesetz den Softwareherstellern zahlreiche Ansprüche an die Hand, um ihre Rechte durchzusetzen. Neben Informations- und Schadenersatzansprüchen ist dies vor allem ein Unterlassungsanspruch, d. h. ein Anspruch auf Unterlassung der lizenzverletzenden Nutzung. Gerade dieser Anspruch kann für ein Unternehmen problematisch werden, denn damit kann der Softwarehersteller in sehr kurzer Zeit (einige Stunden oder Tage) gerichtlich durchsetzen lassen, dass die Software nicht mehr verwendet werden darf. Diese Ansprüche werden von den Softwareherstellern als Druckmittel genutzt, um zusätzliche Lizenzkäufe oder Sonderzahlungen durchzusetzen.
Für den Fall des Lizenzverstoßes gibt das Urhebergesetz den Softwareherstellern zahlreiche Ansprüche an die Hand, um ihre Rechte durchzusetzen. Neben Informations- und Schadenersatzansprüchen ist dies vor allem ein Unterlassungsanspruch, d. h. ein Anspruch auf Unterlassung der lizenzverletzenden Nutzung. Gerade dieser Anspruch kann für ein Unternehmen problematisch werden, denn damit kann der Softwarehersteller in sehr kurzer Zeit (einige Stunden oder Tage) gerichtlich durchsetzen lassen, dass die Software nicht mehr verwendet werden darf. Diese Ansprüche werden von den Softwareherstellern als Druckmittel genutzt, um zusätzliche Lizenzkäufe oder Sonderzahlungen durchzusetzen.
Ausweg: Lizenzmanagement
Aus Unternehmenssicht kann man sich gegen derartige Forderungen häufig nur erfolgreich wehren, wenn man ein aktuelles Lizenzmanagement etabliert hat, das die Nutzung der jeweiligen Software im Unternehmen nachhalten kann und deshalb auch in der Lage ist, die Feststellungen der Softwarehersteller zur Nutzung der Software im Unternehmen in Zweifel zu ziehen.
Aus Unternehmenssicht kann man sich gegen derartige Forderungen häufig nur erfolgreich wehren, wenn man ein aktuelles Lizenzmanagement etabliert hat, das die Nutzung der jeweiligen Software im Unternehmen nachhalten kann und deshalb auch in der Lage ist, die Feststellungen der Softwarehersteller zur Nutzung der Software im Unternehmen in Zweifel zu ziehen.
Verpflichtung zum Lizenzaudit
Jedoch ist ein Unternehmen nicht unbedingt dazu verpflichtet, überhaupt an einem Lizenzaudit teilzunehmen. Enthält der Vertrag zwischen dem Unternehmen und dem Softwarehersteller keine Regelungen über ein Lizenzaudit, kann sich ein solcher Anspruch unter Umständen aus dem Gesetz ergeben. Das Urhebergesetz sieht in § 101a Abs. 1 ein derartiges Besichtigungsrecht vor. Voraussetzung dafür, dass der Softwarehersteller dieses Recht ausüben darf, ist aber, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Verletzung seiner Nutzungsrechte besteht. Nur wenn er dies nachweisen kann, darf er ein Audit durchführen und zum Beispiel Computer einsehen.
Jedoch ist ein Unternehmen nicht unbedingt dazu verpflichtet, überhaupt an einem Lizenzaudit teilzunehmen. Enthält der Vertrag zwischen dem Unternehmen und dem Softwarehersteller keine Regelungen über ein Lizenzaudit, kann sich ein solcher Anspruch unter Umständen aus dem Gesetz ergeben. Das Urhebergesetz sieht in § 101a Abs. 1 ein derartiges Besichtigungsrecht vor. Voraussetzung dafür, dass der Softwarehersteller dieses Recht ausüben darf, ist aber, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die Verletzung seiner Nutzungsrechte besteht. Nur wenn er dies nachweisen kann, darf er ein Audit durchführen und zum Beispiel Computer einsehen.
Lizenzaudit ohne konkreten Verdacht
Tatsächlich ist der Softwarehersteller ohne ein vorheriges Audit oft nicht in der Lage, eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Lizenzverstoß darzulegen. Deshalb enthalten viele Nutzungsbedingungen Regelungen zu einem Lizenzaudit, die es dem Softwarehersteller gestatten, auch ohne konkreten Verdacht ein Lizenzaudit durchzuführen. Diese Klauseln können in allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch unwirksam sein, wenn das Auditrecht so ausgestaltet ist, dass es den Interessen des Erwerbers nicht ausreichend Rechnung trägt. Dazu ist es notwendig, dass der Vertrag festlegt, auf welche Art und Weise das Lizenzaudit durchgeführt wird. Auch das Interesse des Erwerbers, seinen Geschäftsbetrieb ungestört fortführen zu können, muss dabei gewahrt werden. Zudem müssen der Schutz personenbezogener Daten beim Erwerber sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewahrt bleiben. Letzteres ist zum Beispiel möglich, indem ein externer Prüfer, der zur Geheimhaltung verpflichtet ist, das Lizenzaudit durchführt. Aus Sicht des Erwerbers empfiehlt es sich, den betrieblichen Datenschutzbeauftragten, den Betriebsrat sowie die Rechtsabteilung einzubinden, sollte ein Lizenzaudit anstehen. Abbildung 4 zeigt mögliche Anspruchsgrundlagen für ein Lizenzaudit im Überblick.
Tatsächlich ist der Softwarehersteller ohne ein vorheriges Audit oft nicht in der Lage, eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Lizenzverstoß darzulegen. Deshalb enthalten viele Nutzungsbedingungen Regelungen zu einem Lizenzaudit, die es dem Softwarehersteller gestatten, auch ohne konkreten Verdacht ein Lizenzaudit durchzuführen. Diese Klauseln können in allgemeinen Geschäftsbedingungen jedoch unwirksam sein, wenn das Auditrecht so ausgestaltet ist, dass es den Interessen des Erwerbers nicht ausreichend Rechnung trägt. Dazu ist es notwendig, dass der Vertrag festlegt, auf welche Art und Weise das Lizenzaudit durchgeführt wird. Auch das Interesse des Erwerbers, seinen Geschäftsbetrieb ungestört fortführen zu können, muss dabei gewahrt werden. Zudem müssen der Schutz personenbezogener Daten beim Erwerber sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewahrt bleiben. Letzteres ist zum Beispiel möglich, indem ein externer Prüfer, der zur Geheimhaltung verpflichtet ist, das Lizenzaudit durchführt. Aus Sicht des Erwerbers empfiehlt es sich, den betrieblichen Datenschutzbeauftragten, den Betriebsrat sowie die Rechtsabteilung einzubinden, sollte ein Lizenzaudit anstehen. Abbildung 4 zeigt mögliche Anspruchsgrundlagen für ein Lizenzaudit im Überblick.
Fazit
Unternehmen sollten interne Prozesse erlassen, die festlegen, wie bei der Einführung neuer IT-Systeme, Hardware oder Software sichergestellt ist, dass alle relevanten Stellen im Unternehmen eingebunden werden. Das Gleiche gilt, wenn wesentliche Prozesse geändert werden. Der Lizenzmanager und die Rechtsabteilung sollten darüber zumindest informiert werden.
Unternehmen sollten interne Prozesse erlassen, die festlegen, wie bei der Einführung neuer IT-Systeme, Hardware oder Software sichergestellt ist, dass alle relevanten Stellen im Unternehmen eingebunden werden. Das Gleiche gilt, wenn wesentliche Prozesse geändert werden. Der Lizenzmanager und die Rechtsabteilung sollten darüber zumindest informiert werden.
